Nyt fra seneste møde ved UNCITRALs arbejdsgruppe V om insolvensret 6.-10. december 2010:
Mødet blev afholdt i Wien, som er en af de to byer, hvor UNCITRAL(United Nations Commission on International Trade Law) er hjemmehørende, og hvor arbejdsgruppe V afholder møder.
Der var i løbet af ugen 100-150 deltagere fra ca. 65 lande, internationale organisationer og NGOer.
Det første emne på mødet var forståelsen og udbredelsen af ”COMI” (centre of main interests) således som det er beskrevet i UNCITRALs Model Law on Cross-Border Insolvency. Emnet rejste indledningsvis et generelt spørgsmål om, hvorvidt der er mangler i den godt 13 år gamle Model Law vedrørende COMI. Manglerne blev angivet som hidrørende fra den almindelige udvikling i landenes øvrige insolvensret og ikke mindst fra erfaringerne med sager, som har givet anledning til overvejelse af COMI, og som er kendt af offentligheden.
En diskussion, om hvorvidt der er muligt nærmere at beskrive ”public policy” i artikel 6 i the Model Law, endte med en vis enighed om, at dette kunne være ønskeligt med en tydeliggørelse, men ville være umuligt at nå til enighed om. ”Public policy” må derfor fortsat afhænge af de enkelte staters egen lovgivning.
Spørgsmål om, hvor den primære sagsbehandling - ”hovedsagsbehandlingen” - skal foregå i forhold til en eventuelt ”sekundær sagsbehandling”, blev også drøftet. Der var generel enighed om, at tilstedeværelse af aktiver ikke skal være afgørende for en selvstændig, sekundær sagsbehandling, idet den primære sagsbehandling – hovedsagsbehandling - bør kunne håndtere disse aktiver, uanset at de befinder sig i et andet land.
Der var bred enighed om, at klarere regler for ”COMI” vil kunne skabe gennemskuelighed og dermed også være en hjælp for dommerne, som således lettere vil kunne fastslå, om en sag er startet/indbragt ved den rette domstol i det rette land. Mødets generelle holdning var, at et selskabs hovedkvarter, dvs. egentlige ”nervecenter”, måtte være en hovedindikation for COMI, mens den officielle adresse – som generelt er afgørende i Danmark – er af langt mindre betydning. Af betydning er også kreditorernes opfattelse af, hvor selskabet udfører sine aktiviteter, og hvor selskabets hovedaktiver befinder sig.
UNCITRALs sekretariat arbejder videre ud fra arbejdsgruppens bemærkninger.
Det andet emne var direktionens og bestyrelsens ansvar og pligter i forbindelse med selskabets insolvens. Kommissionen havde godkendt emnet på betingelse af, at arbejdsgruppen kun behandlede emnet ud fra rene insolvensretslige synspunkter og uden inddragelse af de strafferetlige og selskabsretlige aspekter. Dette skyldes, at arbejdsgruppens område kun er det insolvensretlige, mens det strafferetlige område hører under en anden arbejdsgruppe under UNCITRAL. Selvom flere delegationer stillede spørgsmålstegn ved, om det er muligt at skille det strafferetlige og civilretlige ansvar, var der bred enighed om, at det burde være muligt at komme med relevante forslag til at fastslå, hvornår en direktion er civilretligt ansvarlig. Der var også enighed om, at direktionen har en pligt til at tage forretningsmæssige chancer, og at der derfor skal være en balance mellem, hvad der er ansvarligt, hvad der er uansvarligt, rimeligt osv.
Ledelsens pligter er blandt andet beskrevet af OECD, og denne beskrivelse dannede baggrund for drøftelsen.
Væsentligt for de fleste var, at direktionen/bestyrelsen agerer, når der opstår problemer, og vælger at søge råd i tide i stedet for at lade stå til. Der bør påhvile en pligt til at informere omverdenen og tage fornuftige skridt til at redde selskabet eller resterne af det og forhindre yderligere tab.
Der blev lagt vægt på, at ansvar bør tilfalde både dem, der formelt er ledere, dem, der tror, de er det, og dem, der faktisk styrer ledelsen uden at være den formelle ledelse. Spørgsmålet om defakto-direktørers ansvar – dvs. bagmændene, der reelt bestemmer over selskabet - og den officielle direktørs ansvar for den skade, der sker i forhold til aktionærerne og kreditorerne, blev drøftet. De enkelte lande har meget forskellig tilgang til ledelsesansvar. Visse lande har faktisk en form for karantæne, blandt andet England, Spanien og Holland. Karantænen i England er på et år, mens den er på to år i Holland, hvor den også kan ramme tidligere ledelse. Generel enighed om, at kurator burde have adgang til at forfølge/sagsøge de ansvarlige ledere, så det ikke er overladt til individuelle kreditorer.
UNCITRALs sekretariat arbejder videre ud fra arbejdsgruppens bemærkninger.
Tredje emne på mødet var drøftelse af arbejdspapiret ”A judge's perspektive” på the Model Law. Arbejdspapiret er udfærdiget efter drøftelser mellem dommerne, som var til stede på det juridiske kollokvium i Vancouver i 2009. UNCITRALs sekretariat har forestået udfærdigelsen med bistand fra den new zealandske appelretsdommer Paul Heath, som netop i maj 2010 besøgte Sø- og Handelsrettens skifteret, hvor han en dag fulgte den konkrete sagsbehandling i skifteretten. Arbejdspapiret er udfærdiget som en praktisk hjælp for dommere, når de arbejder med sager under the Model Law. Det er meningen, at arbejdspapiret efter indføjelse af flere nye bemærkninger skal drøftes videre på det juridiske kollokvium i marts i Singapore. Det pågældende kollokvium, som er forbeholdt insolvensdommere, er arrangeret i samarbejde mellem UNCITRAL, INSOL og Verdensbanken. Sø- og Handelsretten forventer at være repræsenteret.
Næste arbejdsgruppemøde ved FN afholdes i New York den 16.-20. maj 201 under forbehold af, at UNCITRALs sekretariat kan have nye udkast færrdigudarbejdet.
Læs mere om Arbejdsgruppe V her.