Nyt fra seneste møde ved UNCITRALs arbejdsgruppe V om insolvensret 31. oktober – 4. november 2011.
Mødet blev afholdt i Wien, som er en af de to byer, hvor UNCITRAL(United Nations Commission on International Trade Law) er hjemmehørende. Arbejdsgruppen afholder på skift møde i Wien og i New York, som er UNCITRALs anden ”hjemby”.
Der var ca. 150 deltagere tilmeldt, repræsenterende ca. 50 lande og 17 internationale organisationer og NGOer. En del af de tilmeldte var kun til stede på nogle af mødedagene og en del blev løbende afløst af andre deltagere fra samme land eller organisation. Den løbende udskiftning skyldtes formentlig både det forhold, at der var særlige emner, som interesserede nogle deltagere mere end andre og det forhold, at fem arbejdsdage med daglange møder (9.30-17) for mange giver problemer i forhold til deres øvrige daglige arbejde.
Mødets indhold var baseret på resultaterne fra mødet i Wien den 6.-10. december 2010, da det ellers aftalte møde i New York i maj 2011 var blevet aflyst som følge af personalemangel ved FN.
FN kommissionen havde efter drøftelse udtalt støtte til, at arbejdsgruppen skulle arbejde videre med to spørgsmål, som Kommissionen fandt insolvensretligt meget relevante. Det ene spørgsmål vedrørte ”COMI” og det andet ledelsens ansvar i forbindelse med insolvens.
Det første emne handler om forståelsen og udbredelsen af ”COMI” (centre of main interests) således som det er beskrevet i UNCITRALs Model Law on Cross-Border Insolvency. Emnet er oprindeligt taget op af USA, som ønskede, at arbejdsgruppen skulle udstikke nærmere regler for og vejledning til relationer mellem landenes retssystemer og de enkelte domstole vedrørende skyldnerens COMI (som dermed fastslår internationalt værneting). USA ønskede blandt andet at få udarbejdet en ”model lov” for samarbejdet mellem de forskellige jurisdiktioner, herunder om gensidigt adgang til og anerkendelse af retsafgørelser.
Det andet emne var direktionens og bestyrelsens ansvar og pligter i forbindelse med selskabers insolvens, både før og efter en indledt rekonstruktion (betalingsstandsning) og en konkurs. Emnet var oprindeligt foreslået af Storbritannien i samarbejde med Insol International og International Insolvency Institute (kaldet ”III”). Arbejdsgruppen havde kun Kommissions tilladelse til at drøfte dette emne på betingelse af, at det kun omhandlede de rene insolvensretslige synspunkter og ikke inddrog de strafferetlige og selskabsretlige aspekter. Dette skyldes, at arbejdsgruppens område kun er det insolvensretlige, mens det strafferetlige område hører under en anden arbejdsgruppe under UNCITRAL.
Under de indledende mere generelle drøftelser om COMI var blandt andet spørgsmålet om forståelsen af udtrykket ”foreign proceeding” og ikke mindst om ”collective Proceeding”. Her var generel enighed om, at det væsentlige må være, at insolvensretten kan sikre samlede løsninger med opgørelse af alle aktiver og alle fordringer. Eneste undtagelse herfra må være sikrede fordringer, som ikke bliver berørt af skyldnerens insolvens. Disse kreditorer behøver derfor ikke indgå i samlede løsninger.
Det blev overvejet at opliste nogle hovedfaktorer, som vil kunne fungere som vejledende for domstolene, når disse skal tage stilling til en anmodning om godkendelse af, hvor en skyldner har COMI. Her blev blandt andet nævnt a) adresse for hovedkontoret b) ledelsens adresse og c) adresse for skyldnerens hovedaktiver. Der var størst tilslutning til ikke at binde domstolene med faste regler, men blot give forslag til, hvad der kan lægges vægt på. Der var udbredt tilslutning til i arbejdet at lægge vægt på, at domstolene har brug for vejledning og hjælp til at håndtere insolvenssager, der strækker sig over landegrænserne. Gensidig accept af andre landes retssystemer og afgørelser er her en vigtig faktor. Det blev også drøftet, om der skal være forskel på konkurs og rekonstruktion i forbindelse med COMI, og om tidspunktet for indgivelse af en anmeldelse skal være det afgørende for rettens beslutning – eller om det er tidspunktet for en egentlig retsbeslutning. Blandt de emner, som fortsat vil være til drøftelse var spørgsmålet om håndtering af koncerner, og hvad man egentlig skal forstå ved betegnelsen ”Third party”.
I forbindelse med emnet om direktionens og bestyrelsens ansvar og pligter var der enighed om, at et sådant ansvar og pligter opstår før insolvensbehandling. Her blev det omtalt, at man i Spanien efter indførelse af en mere restriktiv lovgivning havde oplevet en stor stigning i antal af konkurser, fordi direktion og ledelse var unødigt bekymrede for at blive gjort ansvarlige. Flere organisationer og landerepræsentanter gav udtryk for, at der ikke er erfaring med "ledelsesflugt", selvom ansvaret går tilbage i tid. Et af de rejste spørgsmålet var, om ansvaret er over for selskabet eller over for kreditorerne. Arbejdsgruppen måtte også i denne forbindelse som tidligere drøfte, hvorledes gruppens arbejde kan undgå at ramme de selskabsretslige elementer, som henhører under en anden arbejdsgruppe i FN-regi. En af mødets konklusioner var, at ledelsens ansvar må vokse, jo tættere man kommer på insolvens. Der udestår stadig en del spørgsmål, blandt andet om de enkelte kreditorers ret til at retsforfølge den tidligere direktion/bestyrelse, når eller hvis kurator opgiver et sådant søgsmål.
For alle drøftelserne gælder, at en del af arbejdsgruppens tid går med at diskutere sproglige spørgsmål, herunder meget grundigt de enkelte formuleringer. Disse kan ikke mindst, når de udsættes for seks sprog, som det sker ved FN, give anledning til tvivl og overvejelser. Og det er altid arbejdsgruppen magtpåliggende, at udtalelserne fremstår så klare som muligt, så input og forslag ikke senere kan misforstås eller give anledning til tvivl.
UNCITRALs sekretariat arbejder videre med begge emner ud fra arbejdsgruppens bemærkninger.
Næste arbejdsgruppemøde ved FN forventes afholdt i New York den 30. april - 4. maj 2012, idet UNCITRALs sekretariat forventer at have nye udkast færdigudarbejdet på dette tidspunkt.