Østre Landsret har i dag afsagt dom i en sag, hvor Skatteministeriet havde påstået, at FS Invest II S.à.r.l. (tidligere ISS EQUITY A/S) har
pligt til at indeholde udbytteskat på 1.552.376.000 kr. af et udbytte på 5.544.200.000 kr., der den 10. maj 2005 blev besluttet udloddet fra ISS EQUITY A/S til FS Invest II S.à.r.l. Skatteministeriet påstod endvidere, at FS Invest II S.à.r.l. (som successor efter ISS EQUITY A/S)
hæfter for indbetalingen af udbytteskatten.
Landsretten har frifundet FS Invest II S.à.r.l.
Udbytteudlodningen og afgørelserne fra SKAT og Landskatteretten
En række kapitalfonde under henholdsvis EQT og Goldmann Sachs købte i maj/juni 2005 det dengang børsnoterede selskab, ISS A/S for ca. 13 mia. kr., via følgende ejerstruktur:
Aktionærgrupperne i kapitalfondene er et antal ”Limited Partnerships” etableret i Delaware, på Guernsey, i Tyskland og på Bermuda. Investorerne i kapitalfondene er flere hundrede institutionelle investorer, herunder pensionskasser, pengeinstitutter, investeringsforeninger og -selskaber, andre kapitalfonde (”fund of funds”), en række selskaber og hundredvis af privatpersoner. Alle fire holdingselskaber har som eneste aktivitet at eje og finansiere deres datterselskab.
Som en del af transaktionerne i forbindelse med kapitalfondenes køb af ISS blev selskabet ISS EQUITY A/S stiftet den 4. maj 2005. Den 9. maj 2005 blev aktiekapitalen i selskabet forhøjet med ved et kontantindskud af 7,702 mia. kr. Der blev herefter på en generalforsamling i ISS EQUITY A/S den 10. maj 2005 truffet beslutning om at udbetale udbytte på 5.544.200.000 kr., til moderselskabet i Luxembourg, FS Invest II S.a.r.l. Den 10. maj 2005 ydede FS Invest II S.a.r.l. to lån til ISS EQUITY A/S på 5,5 mia. kr. og 37,2 mio. kr.
SKAT traf den 15. maj 2009 en administrativ afgørelse om, at ISS EQUITY A/S havde pligt til at indeholde udbytteskat med 1.552.376.000 kr. af det udbytte på 5.544.200.000 kr., som blev udloddet den 9. maj 2005 til FS Invest II S.à.r.l.
I en kendelse af 3. marts 2010 gav Landsskatteretten ISS EQUITY A/S medhold i, at udbyttet ikke er skattepligtigt.
Sagsanlægget og parternes synspunkter
Landsskatterettens kendelse blev indbragt for Københavns Byret af Skatteministeriet med påstand om, at ISS EQUITY A/S skulle anses for forpligtet til at indeholde udbytteskatten. Byretten henviste sagen til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, som principiel.
ISS EQUITY A/S fusionerede med virkning fra den 1. januar 2010 med sit luxembourgske moderselskab, FS Invest II S.à.r.l., med moderselskabet som det fortsættende selskab. Dermed blev FS Invest II S.à.r.l. den sagsøgte i sagen.
Skatteministeriet synspunkt var, at det luxembourgske moderselskab, FS Invest II S.à.r.l., er et "gennemstrømningsselskab", idet de bagvedliggende ejere, som er de ultimative modtagere af udbyttet, i et vist omfang må antages at være hjemmehørende i ikke EU-lande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Konsekvensen heraf er efter Skatteministeriets opfattelse, at moderselskaberne ikke er ”retmæssig ejer” af det modtagne udbytte, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg artikel 10, stk. 2. Det danske datterselskab, ISS EQUITY A/S, skulle derfor have indeholdt kildeskat i forbindelse med udbetalingen. Da dette ikke er sket, gjorde Skatteministeriet gældende, at ISS EQUITY A/S, nu FS Invest II S.à.r.l., hæfter for betalingen af kildeskatten, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, fordi selskabet havde handlet ”forsømmeligt” ved at undlade at indeholde udbytteskatten.
Skatteministeriet erklærede under sagen for landsretten, at skattekravet kunne vise sig at være betydeligt mindre, hvis FS Invest II S.à.r.l. efterfølgende kunne påvise, at de bagvedliggende investorer (pensionsfonde m.v.) er bosiddende i EU-lande eller lande med hvilke Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
FS Invest II S.à.r.l. gjorde gældende, at selskabet er “retmæssig” ejer efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, artikel 10, stk. 2, og at der dermed efter bestemmelsen ikke skulle betales dansk udbytteskat.
Landsrettens afgørelse
Landsretten frifandt ISS med følgende begrundelse:
”Begrebet ”beneficial owner” (”retmæssig ejer”) har været anvendt i OECDs modeloverenskomster siden 1977 og er ikke et i øvrigt kendt begreb i dansk ret. I OECD modeloverenskomsten fra 1977, som ligger til grund for dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg fra 1980, og i modeloverenskomsten fra 2003 er ”retmæssig ejer” ikke nærmere defineret. Der er imidlertid i kommentarerne til overenskomsterne givet visse retningslinjer om forståelsen af begrebet. Henset hertil og til, at formålet med OECD modeloverenskomsterne tilsiger, at der bør tilstræbes en ensartet retsanvendelse af OECD modeloverenskomsterne, finder landsretten, at kravet om, at modtageren er retmæssig ejer, så vidt muligt må fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til modeloverenskomsten, jf. tilsvarende for så vidt angår anvendelsen af en selvstændig international fortolkning blandt andet Court of Appeals dom af 2. marts 2006 i sagen Indofood International Finance Ltd. v. JP Morgan Chase Bank N.A. London Branch. I den forbindelse kan de efterfølgende kommentarer fra 2003 tillægges betydning ved fortolkningen af begrebet, forudsat de nye kommentarer ikke i realiteten indebærer en ændret forståelse af artikel 10, stk. 2, set i forhold til de oprindelige kommentarer til modeloverenskomsten fra 1977. Landsretten finder, at ændringerne i 2003 kommentarerne har karakter af præciseringer, og inddrager således disse kommentarer ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer.
I de indledende kommentarer til modeloverenskomsten fra 1977 omtales traktatmisbrug som det forhold, at en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. Ifølge kommentarerne imødegås nogle af disse traktatmisbrugssituationer ved indførelsen af begrebet retmæssig ejer i blandt andet artikel 10. Der henvises samtidig i både de indledende kommentarer og i punkt 22 i kommentaren til artikel 10 til muligheden for i bilaterale dobbeltbeskatningsoverenskomster at vedtage yderligere bestemmelser med henblik på at imødegå misbrug. I rapporten fra OECDs Committee on Fiscal Affairs fra 1986 og kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2003 henvises på samme måde til muligheden for i de bilaterale overenskomster at indsætte specifikke bestemmelser med henblik på at hindre misbrug. De tre eksempler, hvor et indskudt mellemled ikke kan anses for retmæssig ejer, der nævnes i punkt 12 i kommentarerne til 1977 modeloverenskomsten henholdsvis punkt 12.1 i kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2003, har det til fælles, at det indskudte mellemled er undergivet den egentlige beløbsmodtagers kontrol og således, jf. 2003 kommentaren, er ”a mere fiduciary or administrator”. Når dette sammenholdes med, at det i såvel kommentarerne til de to modeloverenskomster som rapporten fra 1986 erkendes, at man ikke ved brugen af begrebet retsmæssig ejer kan ramme enhver form for misbrug – som de kontraherende stater i stedet opfordres til at regulere bilateralt – kan det ikke antages, at udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet til at råde over selskabet og herunder over udbytter fra underliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses for retmæssige ejere. Dette må også gælde i tilfælde, hvor der indskydes et eller flere mellemholdingselskaber i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, medens den/de bagvedliggende ejere af mellemholdingselskabet er hjemmehørende i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, jf. tilsvarende rapporten fra 1986 afsnit II, B, litra b, 7. pkt.
I denne sag er det ufornødent at tage stilling til, om der fra de bagvedliggende investorers side er udøvet en kontrol af denne karakter med FS Invest II S.à.r.l. Det følger således af såvel den definition på misbrug, som gives i kommentarerne og rapporten, som de eksempler på misbrug, der nævnes i henholdsvis punkt 12 og punkt 12.1 i 1977 og 2003 kommentarerne, at personen eller selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, skal være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning er ikke opfyldt i denne sag. Det af ISS EQUITY A/S udbetalte udbytte er således ikke ført videre af FS Invest II S.à.r.l., men er tværtimod tilbageført som et lån til ISS EQUITY A/S. Efter de foreliggende oplysninger er der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. FS Invest II S.à.r.l. må som følge heraf anses for retmæssig ejer af det modtagne udbytte på 5.544.200.000 kr., og er dermed ikke skattepligtig med hensyn til udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg artikel 10, stk. 2. En hæftelse for ISS EQUITY A/S (nu FS Invest II S.à.r.l.) for ikke indeholdt udbytteskat kommer dermed ikke på tale.
FS Invest II S.à.r.l.’s frifindelsespåstand tages herefter til følge.”
Baggrund
SKAT har rejst en række lignende sager mod andre danske selskaber, som skattefrit har udloddet udbytte eller betalt renter til deres moderselskaber, der er hjemmehørende i andre EU-lande eller lande, med hvilke Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst (såkaldte ”beneficial owner”/”retmæssig ejer” sager). Dette er den første sag, der behandles ved domstolene.
Udover spørgsmålet om ”retmæssig ejer” var der i sagen en række yderligere spørgsmål om,
- hvorvidt FS Invest II S.à.r.l., uanset om selskabet ikke var retmæssig ejer efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, alligevel havde ret til skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF),
- om der forelå en skærpelse af praksis med tilbagevirkende kraft, og
- om ISS EQUITY A/S hæftede for udbytteskatten som følge af ”forsømmelighed”.
Som følge af resultatet vedrørende ”retmæssig ejer” blev det ikke aktuelt at tage stilling til disse spørgsmål.
Yderligere oplysninger
Sagen blev behandlet i landsrettens 14. afdeling under sagsnummer B-2152-10.
Yderligere oplysninger kan fås ved henvendelse til pressekontaktdommer, landsdommer Michael Lerche (tel. 33 97 05 29 eller 22 87 90 52).