Den 7. maj 2007
P R E S S E M E D D E L E L S E
Højesteret har i dag afsagt dom i en sag om retten til opdeling af forældreorlov. Efter loven har hver af forældrene ved fødsel og adoption ret til fravær fra arbejdet i 32 uger og ret til uden samtykke fra arbejdsgiveren at fordele orloven på flere perioder. Højesteret har ved dommen med dommerstemmerne 4-3 fastslået, at en lønmodtager uden samtykke fra arbejdsgiveren kunne opdele en orlovsperiode således, at han var fraværende mandag og tirsdag hver uge, mens barnets mor var fraværende onsdag – fredag hver uge.
Højesterets afgørelse af spørgsmålet er begrundet således:
”Fire dommere – Per Sørensen, Børge Dahl, Thomas Rørdam og Michael Rekling – udtaler:
Lov nr. 141 af 25. marts 2002 om udvidelse af barselsorloven m.v. ændrede bl.a. ligebehandlingsloven og dagpengeloven. Forældres ret til fravær fra arbejde ved fødsel og adoption blev forlænget og gjort mere fleksibel.
Efter ordlyden af ligebehandlingslovens § 7, stk. 2, sammenholdt med § 10, stk. 4, har hver af forældrene (efter den 14. uge efter fødsel) ret til fravær fra arbejdet i 32 uger og ret til – uden samtykke fra arbejdsgiveren – at disponere på en sådan måde, at fraværet fordeles på flere perioder, og for så vidt ret til over den samlede periode at arbejde på deltid. Der er ikke efter ordlyden fastsat begrænsninger i retten til opdeling af fraværet på flere perioder.
Spørgsmålet under sagen er, om denne ret til fordeling af fraværet er undergivet begrænsninger, som er til hinder for, at Christian Gerhardt – i forbindelse med, at hans ægtefælle valgte fravær onsdag, torsdag og fredag – valgte fravær mandag og tirsdag i samtlige uger.
Der er efter ordlyden af ligebehandlingsloven og dagpengeloven og forarbejderne til ændringerne i 2002 et nøje samspil mellem retten til fravær fra arbejdet efter ligebehandlingsloven og retten til dagpenge efter dagpengeloven. Der er således i bestemmelserne om fraværsret i ligebehandlingslovens § 7, stk. 2, henvist til reglerne om dagpengeret i dagpengelovens § 13 og § 14. Det hedder endvidere i ligebehandlingslovens § 7, stk. 6, at der er ret til fravær fra arbejdet ”i de perioder, hvor lønmodtageren er berettiget til dagpenge” efter dagpengeloven.
I lovforslaget til 2002-ændringen er det i bemærkningerne til ligebehandlingslovens § 7, stk. 2, om retten til fravær efter denne bestemmelse anført, at der ”er tale om en individuel rettighed”, og at forældrene ”har ret til fulde dagpenge i tilsammen 32 uger, som de kan fordele, som de vil, indtil barnet er 46 uger” (Folketingstidende 2001-02 (2. samling), tillæg A, s. 1116). Der er herved henvist til bemærkningerne i forslaget til ændringen af dagpengelovens § 13, stk. 2, hvor det (s. 1118) bl.a. hedder:
”For at sikre fleksibilitet i familiens tilrettelæggelse af orloven er retten til dagpenge i de 32 uger til fri fordeling mellem forældrene. Det betyder, at forældrene kan vælge at dele dagpengeperioden mellem sig, at enten moderen eller faderen kan vælge at udnytte hele dagpengeperioden, eller at forældrene kan vælge at holde dagpengeperioden samtidig.”
Hvad særligt angår adoptivforældre, er det om fraværsretten i de første 14 uger efter modtagelsen af barnet i ligebehandlingslovens § 7, stk. 1, 5. pkt., bestemt, at de ”har ret til fravær i overensstemmelse med § 14 i lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel”. Det er i dagpengelovens § 14, stk. 2, fastsat, at ”dagpenge til adoptionssøgende ægtefæller ydes i de første 14 uger efter modtagelsen af barnet til en af ægtefællerne ad gangen, bortset fra i 2 sammenhængende uger”. Dagpengeloven giver således efter sin ordlyd adoptivforældre mulighed for i de første 14 uger efter modtagelsen af barnet at vælge fravær på skift. Bortset herfra er det ikke af betydning for sagens afgørelse, at Christian Gerhardt ønskede orlov i forbindelse med adoption og ikke i forbindelse med fødsel.
En forståelse af loven i overensstemmelse med dens ordlyd, hvorefter forældrenes ret til fordeling af fraværet over flere perioder ikke er undergivet begrænsninger, som er til hinder for en opdeling som den, Christian Gerhardt ønskede, understøttes efter vores opfattelse af denne kobling i lovtekst og lovforarbejder mellem reglerne om en fleksibel fraværsret efter ligebehandlingsloven og dagpengelovens regler om en dagpengeret, som forældrene kan fordele, som de vil.
En sådan forståelse understøttes endvidere efter vores opfattelse af formålet med lovændringen i 2002. I bemærkningerne til forslaget til ændringsloven hedder det bl.a. (Folketingstidende 2001-02 (2. samling), tillæg A, s. 1112):
”Med lovforslaget ønsker regeringen at forbedre vilkårene for børnefamilierne. Forældre skal have mulighed for mere tid til at give børnene den nødvendige omsorg og nærhed. Især de mindste børn har efter regeringens opfattelse brug for en større del af deres opvækst i hjemmet.
Regeringen vil derfor skabe bedre rammer for, at børnefamilierne kan kombinere et arbejdsliv med et ordentligt familieliv på en fleksibel og hensigtsmæssig måde... Barselsorloven forlænges derfor og gøres samtidig mere fleksibel. Inden for få begrænsninger får børnefamilierne mulighed for at bruge og ”spare op” af barselsorloven, så det passer bedst muligt ind i familie- og arbejdsliv.”
Denne formålsangivelse må forstås i overensstemmelse med dens baggrund i forslag B 17 af 4. oktober 2001 til folketingsbeslutning om indførelse af 1 års fleksibel barselsorlov, hvortil der er henvist i Venstres ordførers første indlæg under Folketingets 1. behandling af lovforslaget i 2002, og i beskæftigelsesministerens brev af 29. august 2002 til ordføreren for Det Konservative Folkeparti.
Den betydelige udvidelse af den lovbaserede ret for lønmodtagere til fravær fra arbejdet i anledning af fødsel, som blev gennemført ved lovændringen i 2002, må i sig selv anses for en væsentlig øget byrde for arbejdsgivere. I henseende til spørgsmålet om fordeling er det efter vores opfattelse forældrenes utvivlsomme periodevise fraværsret, som er den væsentlige arbejdsgiverbyrde. Der er ikke forelagt oplysninger, som giver grundlag for at antage, at en fordeling f.eks. således, at forældrene holder orlov hver anden uge eller henholdsvis 2 og 3 uger, i almindelighed er mindre belastende for en arbejdsgiver end et fravær, som det Christian Gerhardt ønskede. Den byrde, som fordelingsretten indebærer for arbejdsgivere, ser vi som en konsekvens, lovgiver var opmærksom på.
Vi finder på den anførte baggrund, at lovændringen i 2002 bl.a. indebærer, at det er muligt for forældre at vælge et fravær som det, Christian Gerhardt gjorde. Vi har ikke herved taget stilling til, om der kan vælges fravær i kortere eller mindre regelmæssige perioder.
Vi stemmer herefter for at tage Dansk Funktionærforbunds anerkendelsespåstand til følge.
Tre dommere – Torben Melchior, Per Walsøe og Niels Grubbe – udtaler:
En ret for forældre med fuldtidsarbejde til uden aftale med arbejdsgiveren at holde barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage kan skabe betydelige vanskeligheder for arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet og mulighed for at antage barselsvikar. Den foreliggende sag er et eksempel herpå, jf. forklaringerne fra Hanne Berg, Thomas Berg og Peter Brogaard samt bestemmelserne i optikeroverenskomstens § 3, nr. 1, b, og nr. 2, b. Vi finder derfor, at en sådan ret vil være af så indgribende karakter, at den som anført af landsretten må kræve sikker hjemmel.
Forud for ændringen af ligebehandlingsloven ved lov nr. 141 af 25. marts 2002 havde forældrene efter fødslen ”ret til fravær fra arbejdet i tilsammen indtil 26 uger”, hvoraf indtil 10 uger kunne udnyttes af faderen, jf. dagældende § 7, stk. 1, og ”fraværsretten … [kunne] deles mellem forældrene, således at den kvindelige lønmodtagers fravær falder i flere perioder”, jf. dagældende § 10, stk. 4. Disse bestemmelser gav ikke forældre med fuldtidsarbejde ret til barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage i en længere periode på flere uger. Efter lovændringen havde ”hver af forældrene ret til fravær fra arbejdet i 32 uger”, jf. 2002-lovens § 7, stk. 2, og ”fraværsretten … [kunne] afholdes således, at lønmodtagerens fravær falder i flere perioder”, jf. 2002-lovens § 10, stk. 4. Det fremgår af de ændrede bestemmelser, at det samlede fravær blev forlænget, og at også faderens fravær kunne falde i flere perioder, men efter vores opfattelse fremgår det ikke af den ændrede ordlyd, at forældre med fuldtidsarbejde fik ret til barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage. Tværtimod er det nærliggende at opfatte den fortsatte anvendelse af ordene ”fravær i … uger” og ”fravær falder i flere perioder” som udtryk for, at retten til fordeling af fraværet var en ret til at fordele det på perioder af en længde på en uge eller mere.
Forud for lovændringen i 2002 havde en lønmodtager i øvrigt ret til fravær ”i de perioder, hvor lønmodtageren er berettiget til dagpenge i henhold til kapitel 7 i lov om dagpenge ved sygdom og fødsel”, jf. den dagældende ligebehandlingslovs § 7, stk. 5. Ved lovændringen blev bestemmelsen opretholdt uden ændring som stk. 6. Lov nr. 141 af 25. marts 2002 ændrede kapitel 7 i dagpengeloven. Før lovændringen havde ”forældrene tilsammen ret til dagpenge i yderligere 10 uger”, jf. dagældende § 13, stk. 3. Efter ændringen havde ”forældrene tilsammen ret til dagpenge i 32 uger”, jf. 2002-lovens § 13, stk. 2. En beskæftiget lønmodtager kunne forlænge retten til dagpenge i denne periode, når arbejdet blev genoptaget delvis, men det var en betingelse, at der blev indgået aftale med arbejdsgiveren om forlængelse af perioden, jf. 2002-lovens § 13, stk. 3. Det fremgår efter vores opfattelse ikke af ligebehandlingslovens uændrede henvisning til dagpengereglerne i sammenhæng med ændringen af disse regler, at der ved lovændringen blev givet forældre med fuldtidsarbejde ret til uden aftale med arbejdsgiveren at holde barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage.
Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovændringen i 2002, at barselsorloven skulle forlænges og samtidig gøres mere fleksibel, og at børnefamilierne fik mulighed for at bruge og ”spare op” af barselsorloven (Folketingstidende 2001-02 (2. samling), tillæg A, s. 1112). Det fremgår af bemærkningerne til ligebehandlingslovens § 7, stk. 2, at retten til fravær er en individuel rettighed, hvilket indebærer, at forældrene kan ”holde orlov sammen eller i forlængelse af hinanden”, og at forældrene kan fordele retten til dagpenge i tilsammen 32 uger, ”som de vil” (s. 1116). Det fremgår endvidere af bemærkningerne til dagpengelovens § 13, stk. 2, at retten til dagpenge i de 32 uger er ”til fri fordeling mellem forældrene” (s. 1118). Vi finder, at disse bemærkninger ikke med sikkerhed viser, at det var tilsigtet at give forældre med fuldtidsarbejde ret til barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage uden aftale med arbejdsgiveren. Også uden en sådan videregående ret til fordeling tilgodeser bestemmelserne det i bemærkningerne anførte formål med lovændringen. Hvis det havde været hensigten at give forældre med fuldtidsarbejde ret til barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage, havde det været nærliggende at lade det fremgå klart.
På baggrund af kravet om en sikker hjemmel finder vi herefter, at der efter lovbestemmelsernes ordlyd, den tidligere lovregulering og den hensigt med bestemmelserne, der er kommet til udtryk i bemærkningerne til lovforslaget, ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fortolke bestemmelserne således, at de giver ret for forældre med fuldtidsarbejde til uden aftale med arbejdsgiveren at holde barselsorlov på deltid i form af fast fravær på enkelte bestemte ugedage. Hertil kommer, at det med en fortolkning, hvorefter dette vil være muligt, bliver vanskeligt at fastsætte en nedre grænse for retten til fravær.
Vi finder endvidere, at udtalelserne fra Jens Vibjerg under 1. behandlingen af lovforslaget i Folketinget og de udtalelser, som Beskæftigelsesministeriet efter lovens vedtagelse har fremsat om ministeriets forståelse af loven, heller ikke giver tilstrækkeligt holdepunkt for en sådan fortolkning.
Vi stemmer med denne begrundelse for at frifinde A.M. Berg for Dansk Funktionærforbunds anerkendelsespåstand.
Der afsiges dom efter stemmeflertallet om anerkendelsespåstanden vedrørende fraværsret.”
Under sagen havde lønmodtageren desuden krævet, at hans arbejdsgiver skulle betale ham en godtgørelse i medfør af ligebehandlingsloven. Han gjorde gældende, at arbejdsgiveren havde misligholdt ansættelsesaftalen med ham ved at tage forbehold om, at han skulle betale erstatning til arbejdsgiveren, hvis det senere ved dom skulle blive fastslået, at hans ønske om fordeling af forældreorloven var uretmæssigt. Højesteret frifandt arbejdsgiveren for denne påstand.